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Cession d’entreprise : la garantie d’actif et de passif

Amélie Huslaing

21/07/22 - Cession d’entreprise : la garantie d’actif et de passif

GILBERT ROUX Je vous propose de regarder du côté de l'entreprise aujourd'hui dans les #RDVExperts et plus précisément de la cession d'entreprise. Nous allons en effet parler de la Garantie d'Actif et de Passif (GAP) et c'est Amélie Huslaing, ingénieure patrimoniale chez BNP Paribas Cardif, pour qui d'ailleurs la cession d'entreprise et la GAP n'ont plus de secrets, que j'ai le plaisir de recevoir au micro de ce podcast. Bonjour, Amélie.

AMELIE HUSLAING Bonjour, Gilbert.

GILBERT ROUX Alors, Amélie, entrons tout de suite, si vous le voulez bien, dans le vif du sujet. C'est quoi une garantie d'actif et de passif et surtout quel est son intérêt ?

Qu’est-ce qu’une garantie d'actif et de passif ?

AMELIE HUSLAING La garantie d'actif et de passif est une clause du contrat de vente en vertu de laquelle le vendeur va s'engager auprès de l'acquéreur à prendre en charge toute augmentation du passif social ou toute diminution de l'actif qui trouverait son origine antérieurement à la cession. Mais il peut aussi s'agir d'un contrat distinct du contrat de cession, avec lequel il va former un tout indivisible. Cette garantie d'actif et de passif, c'est réellement une condition essentielle de la vente sans laquelle celle-ci n'aurait lieu. Et l'intérêt pour l'acquéreur, c'est tout simplement de venir pallier à l'efficacité très limitée des garanties légales en matière de cession d'entreprise.

GILBERT ROUX On le voit au regard des enquêtes, et notamment du baromètre des CGP que nous réalisons chaque année, la cession d'entreprise, c'est une voie de développement de business pour certains de nos partenaires CGP et courtiers qui sont à l'écoute. Alors comment le service ingénierie patrimoniale de Cardif que vous représentez les accompagne dans la mise en place de cette garantie ?

Quelles modalités pour la mise en place de cette garantie ?

AMELIE HUSLAING La garantie d'actif et de passif va prévoir les modalités de mise en œuvre de la garantie qui est consentie à l'acquéreur. On va notamment retrouver au sein de celle-ci sa durée, mais aussi son montant, d'ailleurs qui est très souvent dégressif dans le temps. Mais surtout, elle va comporter une contre-garantie financière, c'est-à-dire une garantie de la garantie qui va permettre à l'acquéreur de se prémunir contre un risque de non-paiement de la part du cédant. Et c'est sur ce point que Cardif va pouvoir aider ses partenaires en proposant une solution alternative à la très traditionnelle garantie bancaire qui est le plus souvent mise en place, et cette solution, c'est la mise en place d'une délégation de créances.

GILBERT ROUX Alors justement, arrêtons-nous quelques instants sur la garantie bancaire classique. Est-ce qu'il y a une différence entre la délégation de créance et la garantie bancaire ?

Y-a-t-il une différence entre la délégation de créance et la garantie bancaire ?

AMELIE HUSLAING Tout à fait. Avec la garantie bancaire, le schéma est plus complexe, plus lourd, tant au plan opérationnel qu'au plan financier. L'opération concrètement va se dérouler en deux temps comme vous pouvez le voir sur le slide. Dans un premier temps, l'acquéreur demande bien évidemment la garantie au cédant qui va alors se tourner vers la banque pour qu'elle consente la garantie de la garantie à l'acquéreur et ce, en tant que caution ou garante. Mais également à son tour, dans un deuxième temps, elle va aussi chercher à se prémunir contre un risque de non-paiement de la part du cédant, et pour ce faire, elle va prendre une garantie sur ses biens personnels, le plus souvent en mettant en place soit un nantissement soit une délégation de créance qui va porter sur le contrat d'assurance vie ou contrat de capitalisation qui est souscrit par le cédant. Donc au final, on voit bien que le socle de cette garantie reste l'enveloppe de capitalisation qui est souscrite par le cédant. Donc on est vraiment ici, comme vous le voyez, sur un schéma qui est vraiment complexe, lourd dans sa mise en œuvre, mais aussi au plan financier puisque celle-ci va avoir un coût de l'ordre de 0,5 à 1% par an. Donc c'est quelque chose qui n'est clairement pas neutre pour le cédant et Cardif va proposer une solution alternative, qui est particulièrement intéressante, parce que beaucoup plus simple, tout aussi efficace au plan juridique puisqu'elle va apporter les mêmes garanties qu'une garantie bancaire, mais surtout, elle va présenter l'avantage d'être totalement gratuite. Cette solution, comme je vous le disais, c'est la délégation de créances qu'on pourra appliquer sur les personnes physiques ou aussi sur les personnes morales à l'IS, mais sous certaines conditions pour celles-ci. Alors, concrètement, les choses sont très simples. Je vais avoir mon cédant qui va souscrire son contrat d'assurance vie ou contrat de capitalisation. Il va déléguer le droit de rachat au profit de l'acquéreur. Ainsi, en cas de réalisation d'un risque, eh bien, la garantie d'actif et de passif va être activée, celui-ci enverra directement sa demande de rachat auprès de Cardif qui lui versera les sommes selon les conditions qui sont prévues dans l'acte de délégation. Alors, comme je vous le disais, on est vraiment sur une procédure allégée puisque, comme vous pouvez le voir sur ce slide, c'est la mise en place d'un acte tripartite dans lequel je vais retrouver l'acquéreur en tant que délégataire qui demande la garantie, mais aussi le cédant, souscripteur délégant qui délègue le droit de rachat, et Cardif en tant que délégué qui va verser les sommes entre les mains de l'acquéreur délégataire en cas d'activation de cette garantie. Donc c'est aussi un acte qui est réellement cousu sur mesure pour le monde spécifique de la cession d'entreprise et qui prévoit notamment la renonciation au contrat, mais aussi la problématique liée au décès du chef d'entreprise pendant la période de garantie. C'est un acte, vraiment, qu'on a voulu très, très opérationnel et qui permet de tout bien prévoir en amont de manière à ce qu'il n'y ait pas de discussion pendant cette période de garantie.

GILBERT ROUX Je suis partenaire de Cardif, je souhaite mettre en place une délégation de créances pour la cession d'entreprise. Comment maintenant, on va dire, pratiquement, je dois m'y prendre pour faire appel à vous ?

Comment mettre en place une délégation de créances pour une cession d'entreprise ?

AMELIE HUSLAING Alors, la mise en place est vraiment très, très simple. Nous communiquons à nos partenaires un process qui est vraiment bien détaillé et qui va se décomposer tout simplement en deux phases avec bien évidemment, l'essentiel des opérations réalisées en amont de la cession. Concrètement, nous demandons à notre partenaire de nous communiquer le protocole de cession ainsi que le contrat de garantie si c'est un document annexe, comme je vous le disais, afin que nous puissions vérifier que la délégation est bien prévue comme contre-garantie financière de la cession. Si ce n'est pas le cas, il faut alors faire modifier les actes par les parties et leurs avocats, c'est quelque chose qui se pratique tout à fait et une fois ces actes modifiés, nous communiquons notre acte de délégation. Alors s'agissant de ces actes de délégation nous disposons de deux types d'actes. Tout d'abord, un acte avec inopposabilité des exceptions, c'est-à-dire équivalent à une garantie à première demande qui est l'acte le plus utilisé en matière de cession d'entreprise, ou un acte avec un principe d'opposabilité des exceptions, c'est-à-dire équivalent à une caution ou un nantissement. Une fois que nous avons communiqué cet acte aux parties et qu'elles l'ont rempli à ce moment-là, elles nous le communiquent également n retour afin que nous puissions le relire, vérifier la concordance des éléments. Une fois notre accord donné, tout le monde signe : les parties, puis Cardif, et vient ensuite cette deuxième phase, le jour de la cession : nous remettons l'acte de délégation signé par Cardif en échange tout simplement de la copie des actes de cession et contrat de garantie signés par les parties, et bien évidemment, du montant de la garantie.

GILBERT ROUX Alors, Amélie, est-ce qu'au final, les deux parties trouvent leur intérêt avec cette délégation ?

AMELIE HUSLAING Tout fait, chacun va trouver un avantage à la mise en place de cette délégation : l'acquéreur, le vendeur, mais aussi le partenaire. L'acquéreur, pour lui, c'est tout simplement une garantie en capital à tout instant de par l'investissement en fonds en euros, mais aussi une garantie au plan juridique qui sera équivalente à une garantie bancaire puisqu'elle va avoir les mêmes effets au plan juridique. Pour le cédant, c'est, point primordial, le fait que cette délégation soit totalement gratuite pendant toute la durée de la garantie, mais c'est aussi une rentabilité certaine pendant l'investissement des fonds. Et des enveloppes patrimoniales qui sont mises en place avec une vocation forte, et ce, dès le moment de la cession, qui seront libérées dès l'échéance de la garantie, un process qui est allégé aussi. Et enfin, pour notre partenaire, c'est la possibilité pour lui d'apporter une solution alternative à cette traditionnelle garantie bancaire avec l'intérêt majeur d'être totalement gratuite, et de ce fait, au moment des premières négociations qui vont concerner la garantie d'actif et de passif, cela va lui permettre d'évincer la banque en la matière et de se mettre réellement en bonne position pour le remploi des fonds suite à la cession.

GILBERT ROUX Nous sommes arrivés au terme de ce podcast consacré à la garantie d'actif et de passif dans le cadre de la cession d'entreprise. Je pense qu'on a bien fait le tour de la question, Amélie, mais si nos partenaires souhaitent un complément d'information ou vous saisir pour un dossier, vous êtes évidemment à leur disposition, bien entendu, pas de souci là-dessus ?

AMELIE HUSLAING Tout à fait, nous sommes à leur disposition et également leur chargé de partenariat régional peut également répondre aux premières questions, mais nous échangeons de toute façon à chaque fois sur ce type de dossier ensemble.

GILBERT ROUX Merci beaucoup, Amélie Huslaing, de nous avoir donné toutes ces informations et à très bientôt.

AMELIE HUSLAING À bientôt.

La garantie d'actif et de passif va prévoir les modalités de mise en œuvre de la garantie qui est consentie à l'acquéreur. On va notamment retrouver au sein de celle-ci sa durée, mais aussi son montant mais surtout, elle va comporter une contre-garantie financière, c'est-à-dire une garantie de la garantie, qui va permettre à l'acquéreur de se prémunir contre un risque de non-paiement de la part du cédant. Amélie Huslaing

Amélie Huslaing

Intervenante

Diplômée d'un Master spécialisé en ingénierie et gestion internationale de patrimoine, Amélie Huslaing débute sa carrière en banque privée en tant qu'ingénieur patrimonial, avant de rejoindre BNP Paribas Cardif en 2008. En tant que Responsable du service ingénierie patrimoniale, elle apporte son expertise dans la rédaction d’études patrimoniales liées à diverses problématiques telles la structuration du patrimoine ou la cession d'entreprise et la mise en place des garanties d'actif et de passif. Elle anime également des formations techniques et participe à la diffusion de la veille juridique et fiscale.

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modifié il y a 3 mois.

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Clauses bénéficiaires et protection du conjoint

Nicolas Grégori

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07/05/26 - Clauses bénéficiaires et protection du conjoint

Gilbert Roux : Comment désigner ce qui relève de la simple désignation bénéficiaire et ce qui relève d'une vraie stratégie de protection du conjoint ? C'est le thème de ce numéro des #RDVExperts : les clauses bénéficiaires, véritable levier de protection patrimoniale pour les couples et pour sécuriser le conjoint survivant. Pour nous en parler, j'ai le plaisir de recevoir Nicolas Grégori, juriste patrimonial BNP Paribas Cardif. Bonjour et bienvenue au micro de ce podcast, Nicolas.

Nicolas Grégori : Bonjour Gilbert.

Gilbert Roux : Alors Nicolas, dans l'assurance vie, le choix et la rédaction de la clause bénéficiaire conditionne, non seulement qui recevra le capital au décès, mais aussi comment cette protection peut être structurée juridiquement pour maximiser sécurité et clarté pour le conjoint.

En assurance vie, le choix et la rédaction de la clause bénéficiaire sont déterminants.

Nicolas Grégori : Effectivement, en premier lieu, il faut vraiment retenir une chose : la rédaction de la clause bénéficiaire, c'est le point central en assurance vie qui va nous permettre d'organiser la transmission des capitaux au décès. On pense très souvent et trop souvent même, au contrat d'assurance vie comme un outil de rendement et d'optimisation fiscale, ce qui est vrai, ça fait partie du contrat d'assurance vie, mais il faut aussi vraiment insister sur ses qualités en matière de transmission patrimoniale. Et pour le sujet qui nous intéresse aujourd'hui, la rédaction de la clause va effectivement nous permettre, via différentes solutions que l'on va détailler, d'optimiser la protection du conjoint survivant.

Gilbert Roux : Est-ce que c'est une erreur de penser que la clause, qu'on appelle clause standard, est suffisante pour protéger son conjoint ?

La clause « standard » est-elle suffisante pour protéger son conjoint ?

Nicolas Grégori : Dans la plupart des contrats d'assurance vie, on voit une clause dite « standard ». C'est une clause qui est assez facile à comprendre, elle n'utilise pas de termes techniques. On y désigne le conjoint, puis les enfants, leurs descendants et enfin les héritiers. Et c'est vrai que cette clause va répondre à la grande majorité des demandes et permet déjà de protéger très efficacement le conjoint survivant, puisqu'elle va viser à lui attribuer l'intégralité du capital, s'il en accepte le bénéfice, en exonération de droits. Le conjoint peut également renoncer au bénéfice du contrat et, avec cette clause standard, ce sont alors généralement les enfants qui vont être bénéficiaires des capitaux décès. Mais il y a un inconvénient majeur, sinon ce serait trop simple, concernant les capitaux transmis au conjoint via cette clause standard. Une fois que le conjoint a reçu le capital, cette somme d'argent va entrer définitivement dans son patrimoine et s'il ne consomme pas tout de son vivant, ces mêmes capitaux vont se retrouver dans son actif successoral et être taxés lors de son propre décès au profit de ses héritiers. Et cette fois-ci, on ne sera plus dans le cadre fiscal de l'assurance vie mais dans celui de la succession. Donc on protège très bien le conjoint, mais on n'optimise pas la transmission vers la génération suivante. Et surtout on n'apporte aucune nuance selon le besoin réel du conjoint au moment du décès. Soit il perçoit l'intégralité des capitaux, soit il n'en perçoit aucun en renonçant au bénéfice du contrat.

Gilbert Roux : Donc, si je comprends bien ce que vous venez de nous dire, Nicolas, dans cette clause standard, il y a d'une certaine manière un dilemme entre la protection immédiate du conjoint et l'optimisation de ce qu'on va appeler la transmission aux héritiers.

Avec la clause standard, il y a un dilemme entre protection du conjoint et optimisation de la transmission aux héritiers ?

Nicolas Grégori : Tout à fait. C'est une des raisons qui va nous pousser à rechercher une meilleure optimisation dans la rédaction de la clause bénéficiaire. On va viser toujours à protéger le conjoint, c'est le sujet qui nous intéresse, mais on va également vouloir anticiper la transmission aux enfants et dans certains cas, en apportant plus de subtilités quant à la part qui sera perçue par le conjoint dans les capitaux décès.

Gilbert Roux : Très bien. Je vous propose maintenant, Nicolas, d'aborder les autres solutions que l'on peut retenir.

Quelles sont les autres solutions à retenir ?

Nicolas Grégori : Il y a une stratégie qui est plus sophistiquée et qui revient très régulièrement, c'est celle de la clause bénéficiaire dite démembrée. Le démembrement, c'est un outil qui est particulièrement efficace. Il va nous permettre justement de concilier ces deux objectifs : on va protéger le conjoint d'une part, et préparer, anticiper la transmission aux enfants. Comment ça marche ? Eh bien au lieu de donner tout le capital, comme on l'a vu avec une clause standard, à une seule personne en pleine propriété, on va diviser ce droit de propriété en deux parties. D'un côté, on va avoir le conjoint qui sera bénéficiaire pour ce qu'on appelle l'usufruit. De l'autre côté, on aura les enfants qui seront désignés pour la nue-propriété. Je ne vais pas rentrer dans le détail du démembrement faute de temps, mais il faut apporter une subtilité : lorsqu'on parle de démembrement et que l'on veut protéger le conjoint survivant, on va se concentrer sur ce qu'on appelle un quasi-usufruit. En pratique, avec une clause démembrée prévoyant ce quasi-usufruit, le conjoint va recevoir l'intégralité du capital. Finalement, comme dans une clause standard, il va pouvoir l'utiliser comme il le souhaite.

Gilbert Roux : Alors, vous avez évoqué la transmission aux enfants. Est-ce que vous pouvez nous préciser un petit peu comment cela se passe ?

Comment se passe la transmission aux enfants ?

Nicolas Grégori : Ils disposent, en tant que nus-propriétaires de ce que l'on appelle une créance de restitution. Cette créance est finalement un droit donné au nu-propriétaire, qui va leur permettre de venir récupérer le montant en question auprès de la succession de l'usufruitier, sous réserve, c'est un point important, d'un actif successoral suffisant. Alors en parlant d'actif successoral suffisant, il faut préciser une chose lorsque l'on parle d'un quasi-usufruit : il y a un risque ici de dilapidation du capital par le quasi-usufruitier. On l'a dit, ce dernier reçoit l'intégralité des sommes. S'il consomme tout le capital et ne laisse pas à son décès un actif successoral suffisant, les nus-propriétaires peuvent perdre tout ou partie de leur créance. Donc on protège vraiment le conjoint, c'est l'objectif aujourd'hui, mais c'est un peu moins vrai pour les enfants. C'est la raison pour laquelle, souvent, les clauses démembrées vont prévoir des possibilités de mettre en place, par exemple, une caution au profit des nus-propriétaires. Il y a également une possibilité de rédiger une convention de quasi-usufruit. Souvent, ça se fait devant notaire et donc on va encadrer globalement le fonctionnement de ce quasi-usufruit. On va un petit peu limiter les risques de cette manière-là. C'est finalement une stratégie gagnant-gagnant. Le conjoint est protégé sa vie durant et les enfants bénéficient, en principe, on l'a vu, d'une créance leur permettant de récupérer le capital à terme sans subir de double taxation.

Gilbert Roux : Alors est-ce que, Nicolas, il faut en déduire que la clause bénéficiaire démembrée avec le quasi-usufruit serait la meilleure solution à mettre en place pour protéger le conjoint survivant via une clause bénéficiaire ?

La clause bénéficiaire démembrée avec quasi-usufruit est-elle la meilleure solution pour la protection du conjoint ?

Nicolas Grégori : Pas forcément. Sans entrer trop dans le détail des différents schémas, cette clause bénéficiaire démembrée peut perdre de son intérêt, d'une part en fonction des sommes transmises par le jeu des abattements, également de la situation familiale, avec une famille recomposée, la créance de restitution peut poser problème et également des besoins du conjoint survivant. Dans les deux schémas dont on a déjà parlé, à savoir la clause standard ou la clause démembrée avec quasi-usufruit, on part de l'idée, dans ces exemples, que le conjoint survivant a besoin de l'intégralité des capitaux à transmettre. Ce n'est pas forcément le cas. On peut apporter plus de souplesse au conjoint survivant, via notamment ce qu'on va appeler une clause à options. Alors attention, warning là-dessus, la clause à options doit vraiment être rédigée de façon très claire et précise pour éviter tout risque juridique et fiscal. Elle doit être encadrée, j'insiste vraiment sur ce point, par la volonté du souscripteur. Ce que ça veut dire, c'est que finalement, le bénéficiaire ne pourra jamais choisir par lui-même les options énumérées dans la clause, c'est vraiment énuméré par le souscripteur dans la clause.

Gilbert Roux : Ça, c'est pour le cas, c'est pour l'encadrement, on va dire. En termes pratiques, comment fait-on ?

En pratique, comment ça marche ?

Nicolas Grégori : En pratique, via une clause à options, le conjoint pourra accepter le bénéfice du contrat via différentes options. Ce sont toujours un petit peu les mêmes : 100 %, 75 %, 50 % ou 25 % du capital et le solde, dans un schéma familial classique, reviendra aux enfants. Cette clause va également parfois permettre au conjoint de choisir entre de la pleine propriété ou du démembrement. L'idée ici va être de conférer au conjoint, sur les capitaux décès, les mêmes droits dont il dispose en vertu d'une donation au dernier vivant. À noter, bien sûr, que sur demande de nos partenaires, nous pouvons leur transmettre ces modèles de clauses dites « à options ».

Gilbert Roux : Très important, effectivement, on peut vous contacter pour cela. Nous arrivons au terme de ce podcast, Nicolas. Est-ce qu'il y a un point sur lequel vous souhaitez insister avant de nous séparer ?

Un mot de conclusion ?

Nicolas Grégori : Pour conclure, sur le point central, on le répète systématiquement dans ce type de format, il faut absolument, lorsque l'on veut rédiger une clause bénéficiaire ou modifier la clause bénéficiaire d'un contrat en cours, consulter son conseiller. C'est d'autant plus indispensable lorsque l'on parle, comme aujourd'hui, d'optimisation en termes de transmission et donc de clauses bénéficiaires qui peuvent être relativement complexes à rédiger, donc vraiment nécessitent l'accompagnement d'un professionnel. On parle bien sûr du conseiller, il ne faut pas non plus hésiter à échanger avec le notaire, notamment sur un sujet comme celui de la protection du conjoint. Le notaire, lui, a une vision globale sur le patrimoine de ses clients et peut inclure la rédaction de la clause dans une stratégie plus large. Globalement, je l'ai déjà dit pour la clause à options, mais il faut retenir que Cardif propose des trames de clauses bénéficiaires qui couvrent notamment les différents cas dont on a parlé aujourd'hui, les clauses démembrées, les clauses à options, etc. Et globalement, en cas de doute, nous avons l'expertise chez Cardif pour accompagner les partenaires et nos clients dans la rédaction de clauses complexes.

Gilbert Roux : Très bien. Eh bien ce sera donc là-dessus que nous allons clore ce numéro des #RDVExperts consacré aux clauses bénéficiaires et à la protection du conjoint. Merci Nicolas d'être venu jusqu'à nous. Et à très bientôt, merci.

On pense très souvent au contrat d'assurance vie comme un outil de rendement et d'optimisation fiscale, ce qui est vrai, mais il faut aussi vraiment insister sur ses qualités en matière de transmission patrimoniale. Nicolas Grégori